在留特別許可のポイントまとめ

2022年11月4日 最終更新日時 : 2023年3月2日 リノバース行政書士事務所　代表　清水 宏樹

退去強制手続中に、引き続き日本在留を希望する外国人は在留特別許可を求めることができます。在留特別許可が認められれば適法に日本に在留することが可能となりますが、本来であれば強制送還される外国人である為、その取得のハードルは極めて高いです。
在留特別許可を求めるに当たり、ポイントとなる点を解説いたします。

在留特別許可の対象者

出入国管理及び難民認定法（以下、「入管法」と言う。）は、在留特別許可を認める者を以下のように規定しています。

入管法第50条 （法務大臣の裁決の特例）
法務大臣は、前条第三項の裁決に当たって、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が次の各号のいずれかに該当するときは、その者の在留を特別に許可することができる。
一　永住許可を受けているとき。
ニ　かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき。
三　人身取引等により他人の支配下に置かれて本邦に在留するものであるとき。
四　その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき。 （以下省略）

永住者や元日本人、人身売買等で人道的保護が必要な場合は在留特別許可が認められやすいですが、非常に限定的であり、ほとんどの外国人が四号に当てはまります。しかし、「法務大臣が特別に認めるとき」とはどんなときか、明確な基準が存在せず、法務大臣の裁量によるところが大きいです。

実務運用上、認められやすいケースと言うものは存在し、出入国在留管理局（以下「入管」と言う。）は認められやすいケースをまとめたガイドラインを公表しています。

在留特別許可に係るガイドライン

入管は、在留特別許可の基本的な許否判断に係る考慮事項をまとめており、ガイドラインとして公表しています（https://www.moj.go.jp/isa/content/930002524.pdf）。

このガイドラインの中では、在留特別許可の許否は、積極要素（在留特別許可を与える方向に働く要素）と消極要素（在留特別許可を否定する方向に働く要素）とに分けて、個々に判断すべきとしています。
積極要素と消極要素をそれぞれ詳しく見ていきましょう。

積極要素

重要な積極要素

  1. 当該外国人が、日本人の子又は特別永住者の子であること
    • ここでいう「子」とは、養子ではなく実子を意味します。また、日本人の実子の方が特別永住者の実子より在留特別許可の可能性は高いです。
      日本人の父から認知はされていないものの血縁上の子であれば、積極要素として扱われる可能性があります。
  2. 当該外国人が，日本人又は特別永住者との間に出生した実子（嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって，次のいずれにも該当すること
    ア 当該実子が未成年かつ未婚であること
    イ 当該外国人が当該実子の親権を現に有していること
    ウ 当該外国人が当該実子を現に本邦において相当期間同居の上，監護及び養育していること
    • 日本人実子を扶養している場合の方が、特別永住者の実子を扶養している場合よりも在留特別許可の可能性は高いです。
      単に実子の親権を有しているだけではなく、相当期間同居の上、監護及び養育していることまで求められることに注意が必要です。
      実務上、退去強制手続となったことを契機に離婚の相談をされる外国人がいらっしゃいますが、親権を持つことが在留特別許可において非常に重要であることは認識しておくべきでしょう。
  3. 当該外国人が，日本人又は特別永住者と婚姻が法的に成立している場合（退去強制を免れるために，婚姻を仮装し，又は形式的な婚姻届を提出した場合を除く。）であって，次のいずれにも該当すること
    ア 夫婦として相当期間共同生活をし，相互に協力して扶助していること
    イ 夫婦の間に子がいるなど，婚姻が安定かつ成熟していること
    • 入管や警察の摘発後に婚姻届を提出した場合（いわゆる「駆け込み婚」）は、たとえ交際期間が長期間であったとしても許可のハードルは高くなります。本来であれば婚姻せず、在留特別許可のために婚姻したとみられてしまうためです。
      駆け込み婚の場合は、以前から婚姻に必要な書類を準備していた、結婚式場の予約をしていた等、摘発前から婚姻の意思があったことを客観的に立証する資料を準備する必要があります。
  4. 当該外国人が，本邦の初等・中等教育機関（母国語による教育を行っている教育機関を除く。）に在学し相当期間本邦に在住している実子と同居し，当該実子を監護及び養育していること
    • 実務上は、初等教育機関（小学校）に在学中の子については、許可のハードルが高くなります。
      年齢が低ければ、外国人の母国に帰った後も母国語による教育に順応できると考えられているためです。
  5. 当該外国人が，難病等により本邦での治療を必要としていること，又はこのような治療を要する親族を看護することが必要と認められる者であること
    • 「日本での治療が望ましい」レベルではなく、「日本での治療が必要不可欠」というレベルであることが必要です。医師の診断書や説明書を準備し、立証します。

その他の積極要素

  1. 当該外国人が，不法滞在者であることを申告するため，自ら地方入国管理官署に出頭したこと
  2. 当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格で在留している者と婚姻が法的に成立している場合であって、次のいずれにも該当すること
    ア 夫婦として相当期間共同生活をし，相互に協力して扶助していること
    イ 夫婦の間に子がいるなど，婚姻が安定かつ成熟していること
    • 摘発される前に自ら出頭した者については、有利に斟酌されます。
    • 日本人又は特別永住者との婚姻よりは有利な斟酌度合いは低くなるものの、永住者又は定住者と婚姻している者についても、在留特別許可が認められる可能性はあります。
  3. 当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格で在留している実子（嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子）を扶養している場合であって，次のいずれにも該当すること
    ア 当該実子が未成年かつ未婚であること
    イ 当該外国人が当該実子の親権を現に有していること
    ウ 当該外国人が当該実子を現に本邦において相当期間同居の上，監護及び養育していること
    • 日本人の実子以外の、「永住者」「日本人の配偶者等」「永住者の配偶者等」「定住者」で在留している実子を監護養育する者についても、認められる可能性があります。
  4. 当該外国人が，別表第二に掲げる在留資格で在留している者の扶養を受けている未成年・未婚の実子であること
    • これは主に、「永住者」「定住者」と婚姻している外国人の連れ子を想定しています。
  5. 当該外国人が，本邦での滞在期間が長期間に及び，本邦への定着性が認められること
    • ここでいう「長期間」とは、20年程度を意味しています。日本への定着性の判断としては、高度な日本語能力を有していること、日本企業等への多大な貢献があり、幹部として就労していること等が挙げられます。
  6. その他人道的配慮を必要とするなど特別な事情があること

消極要素

重要な消極要素

  1. 重大犯罪等により刑に処せられたことがあること
    ＜例＞
    ・ 凶悪・重大犯罪により実刑に処せられたことがあること
    ・ 違法薬物及びけん銃等，いわゆる社会悪物品の密輸入・売買により刑に処せられたことがあること
    • 違反薬物に係る犯罪は、重大な犯罪の典型例です。
  2. 出入国管理行政の根幹にかかわる違反又は反社会性の高い違反をしていること
    ＜例＞
    ・ 不法就労助長罪，集団密航に係る罪，旅券等の不正受交付等の罪などにより刑に処せられたことがあること
    ・ 不法・偽装滞在の助長に関する罪により刑に処せられたことがあること
    ・ 自ら売春を行い，あるいは他人に売春を行わせる等，本邦の社会秩序を著しく乱す行為を行ったことがあること
    ・ 人身取引等，人権を著しく侵害する行為を行ったことがあること
    • 脅迫を受けて強制的に売春をさせられていた等の事情があれば、在留特別許可の可能性があります。

その他の消極要素

  1. 船舶による密航，若しくは偽造旅券等又は在留資格を偽装して不正に入国したこと
  2. 過去に退去強制手続を受けたことがあること
  3. その他の刑罰法令違反又はこれに準ずる素行不良が認められること
  4. その他在留状況に問題があること
    ＜例＞
    ・ 犯罪組織の構成員であること

まとめ

在留特別許可が認められるためには、緻密な資料の作成と立証が必要です。一方退去強制手続によって入管に収容された外国人は、原則30日以内に退去強制の裁決が確定してしまうので、非常に短期間での資料の作成と立証の準備をする必要があります。
配偶者が退去強制対象者となってしまった場合は、人手を集めるという意味でもまずは専門家に相談しましょう。

※別表第二　　
在留資格本邦において有する身分又は地位
永住者法務大臣が永住を認める者
日本人の配偶者等日本人の配偶者若しくは民法（明治二十九年法律第八十九号）第八百十七条の二の規定による特別養子又は日本人の 子として出生した者
永住者の配偶者等永住者の在留資格をもって在留する者若しくは特別永住者(以下「永住者等」と総称する。）の配偶者又は永住者等の 子として本邦で出生しその後引き続き本邦に在留している者
定住者法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して 居住を認める者
カテゴリー
退去強制／在留特別許可

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